N号房性犯罪的26万围观者有罪吗？

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N号房事件被曝出后，迅速激起了韩国国内外民众的极大愤怒。韩国民众更是在青瓦台问政平台上请愿公开该案所有嫌犯的个人信息和照片，包括26万围观者。此次请愿人数截至2020年3月24日已经超过300万，创下请愿人数之最。请愿民众在网上向围观者喊话：“每个进入过房间的你们，都是杀人犯。”

于是，有一部分韩国网友慌了。因为他们就是这26万围观者之一。这些人声称只是交了费用观看正当的成人内容，自己是无辜的。这些围观者来自各行各业，其中不乏教师、人气艺人、体育明星，甚至还有著名创业公司的CEO。但是，刑法面前人人平等，谁也没有特权。

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我国现行刑法以犯罪构成四要件作为认定犯罪的理论基础。传统的犯罪构成四要件包括犯罪主体、犯罪的主观方面、犯罪的客观方面以及犯罪客体。其中，犯罪的客观方面是最复杂也最核心的要件。而在犯罪客观方面中最核心的内容就是犯罪行为。讨论26万围观者是否构成犯罪，关键就在于认定犯罪行为。

据潜伏在N号房的卧底记者反映，N号房的第三代传人“赵博士”建立了严格的准入机制。用户需要花钱注册会员才能进入房间，此外还需要上传类似的淫秽或性犯罪的视频共其他成员分享。在这种准入机制下，围观者若想进入房间观看视频几乎必然会实施以下（一种以上）行为。

 行为一：花钱注册会员

围观者明知自己购买的观看服务是性犯罪视频而为此消费的，则属于在金钱上（物质上）帮助犯罪，系帮助犯，其行为应认定为犯罪行为。

 行为二：进入房间观看视频

若不涉及花钱注册会员，单纯的进房间看视频的行为，就相当于作为一个普通民众的你看到有人正在实施强奸行为而默不作声继续在现场围观的行为，这种不作为的行为如果没有法律规定普通人有义务去作为的话是不能认定为犯罪行为的。但是，如果围观者在聊天室内为性犯罪呐喊助威，鼓掌叫好的话，则属于在心理上帮助犯罪，同样系帮助犯，其行为应认定为犯罪行为。

行为三：上传淫秽或性犯罪的视频共其他成员观看

这便涉及到一个有中国特色的罪名——传播淫秽物品罪。之所以说该罪名有中国特色是因为很多国家没有此罪名或类似罪名，这主要原因是中国影视至今为止还未实行影视分级（这也是当年快播案饱受争议的原因之一）。

《中华人民共和国刑法》第三百六十四条规定：“传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品，情节严重的，构成传播淫秽物品罪。”因此，如何认定“情节严重”是认定本罪犯罪行为的关键所在。

《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释（一）、（二）》中列举了八项内容，对传播淫秽物品罪中的“情节严重”进行了明文规定。其中就有关于如何依据视频传播数量来认定“情节严重”的规定，譬如传播淫秽视频达到四十个的就属于“情节严重”。另外，倘若传播内容含有不满十四周岁未成年人的淫秽电子信息的,传播视频的数量只需达到二十个即可认定为“情节严重”。

尤为值得注意的是，如果围观者在共享该淫秽视频时收取物质利益的话，则可能构成传播淫秽物品牟利罪，此罪不仅处罚更重，而且入罪的标准也更低，视频传播数量只需达到传播淫秽物品罪要求的一半即可认定为“情节严重”。

此外，若围观者共享的是自己实施强奸、猥亵行为的视频，则构成强奸罪、强制猥亵罪。

以上观点是基于中国刑法及刑法理论得出的一些看法，韩国法院依据韩国刑法会如何评价围观者的行为还不得而知，而在中国的实践中具体会如何操作也不能一概而论。虽然，立法有缺陷，实践难落实，但真正的法律人依然会秉承着法治的信念——道德到不了的地方，我们仍盼望能让法律到达，我们不想再看到“雪崩”，也不想看到满天飞舞的、“无辜”的“雪花”。因为，把对施加在他人身上的伤害当成取乐的方式，拿着筹码便理直气壮地把这种取乐方式当着商品一样买卖，将这场性犯罪当成狂欢party的围观者，没有一个是无辜的。

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